La Tercerización no está prohibida en la Nueva Ley del Trabajo

Esta es una guía comentada y concordada con jurisprudencia que sintetiza de forma práctica y didáctica la perspectiva laboral del nuevo régimen de contratación de servicios externos en las empresas. ¿Cuales son los tipos de outsourcing que están permitidos en Venezuela?

En las siguientes líneas podrá enterarse del por qué la figura del outsourcing no contradice la legislación laboral venezolana (Descargue la versión PDF aquí).

Mis Cuatro Ideas Principales

1. La LOTTT NO prohíbe el outsourcing;

2. La LOTTT prohíbe la simulación laboral;

3. La LOTTT atribuyó erradamente el concepto de simulación a la tercerización. En consecuencia, ocurrió una suplantación del concepto de tercerización; y

4. Ahora las partes están obligadas a reajustar términos (eliminar de su vocablo la palabra tercerización) pero pueden, sin embargo, mantener la misma naturaleza y objeto del contrato preexistente siempre que, en realidad, no constituya una simulación laboral.

PREGUNTAS

1 ¿Qué significa tercerización?

2 ¿Qué es la Simulación laboral?

3 ¿Cuál es la definición legal de tercerización?

4 ¿Qué ha dicho la jurisprudencia recientemente?

5 ¿En cuales Casos la Tercerización estaría Permitida?

1. ¿Qué significa tercerización?

Es la contratación externa por parte de una empresa de otra persona -natural o jurídica- para la prestación de servicios diversos, menos aquellos de carácter laboral.

 COMENTARIO: Viene a ser la traducción al español del término mejor conocido en inglés como outsourcing. En este sentido, las empresas acuden al outsourcing por varias razones, en algunos casos la organización desea reducir costos y decide contratar servicios que antes eran realizados “in-house” (internamente); en otras situaciones, porque se requiere mayor experiencia y un nivel de experticia técnica altamente especializado, etc.

 La contratación de consultores externos, expertos en una rama especifica, como contadores y abogados, representa el clásico ejemplo de outsourcing. En Venezuela, muchas PYMES -por no decir la mayoría- contratan servicios especializados vía outsourcing. Generalmente, esto se debe a las razones antes mencionadas, o debido a que no cuentan, por ejemplo, con departamentos legales en sus estructuras organizacionales. De tal manera que les resulta más rentable a estas empresas, contratar a profesionales libre ejercicio o a firmas consultoras pequeñas.

 Recientemente, el magistrado Juan Rafael Perdomo afirmó en las Jornadas sobre la LOTTT de la UCAB que más del noventa por ciento de las empresas en Venezuela son PYMES. Lo cual hace predecible la vigencia y consolidación del outsourcing aunque cambien las formas en cuanto a su denominación.

 Por otra parte, en mi opinión la tercerización no es igual y ni siquiera equivalente a la simulación.

2 ¿Qué es la Simulación laboral?

Es la acción y efecto de encubrir una relación de trabajo bajo una figura contractual distinta con el fin de evadir obligaciones de naturaleza laboral.

 COMENTARIO: Existen tesis que diferencian la simulación del encubrimiento y del fraude legal. Aquí equiparo estos tres términos en razón de su objetivo (telos) que no es otro que la intención de desvirtuar total o parcialmente la naturaleza de la relación laboral.

 De acuerdo con la OIT, en su Recomendación 198 sobre la relación de trabajo de 2006, existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho.

 Tal encubrimiento puede existir con o sin el consentimiento del trabajador. Otra forma de encubrimiento implica el reconocimiento parcial de la relación de trabajo como por ejemplo el caso de desincorporación de trabajadores y su posterior incorporación para ejecutar las mismas funciones pero como personal contratado de una empresa intermediaria. Aquí el propósito del patrono sería el de limitar el alcance de su responsabilidad otorgando menos beneficios contractuales y ahorrando pasivos laborales.

 3 ¿Cuál es la definición legal de tercerización?

Conforme con lo establecido en el artículo 47 LOTTT, la tercerización se entiende como “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.”

 COMENTARIO: Como puede observar, la definición contenida en el artículo 47 LOTTT ha desnaturalizado el concepto de tercerización. Ahora en Venezuela la tercerización deja de ser tercerización para mutar en un tipo de simulación.

 Ciertamente, la aparición de esta norma en la LOTTT no es gratuita. Tiene como antecedente fraudes cometidos por patronos en nombre y a expensas de la tercerización.

Debo acotar que conozco personalmente a algunos de los redactores de la LOTTT y no dudo de sus buenas intenciones. Sin embargo, lamento disentir de su propuesta porque pienso que en lugar de presentar una solución, han creado una confusión en torno a la tercerización.

Confusión que he percibido en los distintos foros sobre la LOTTT. En concreto los participantes preguntan ¿Cuál será la suerte de las cooperativas, de los contratos por honorarios profesionales y de la prestación de servicios externos en general si la ley ha eliminado la tercerización?

Mi respuesta es que serán válidos en la medida que encuadren dentro del mandato establecido en los artículos 49 y 36  LOTTT. El 49 preceptúa que son “contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia…” Luego dice que la “contratista no se considerará intermediario o tercerizadora” Y el 36 expresa que el trabajador “no dependiente o por cuenta propia es aquel… que en el ejercicio de la actividad que realiza en el proceso social de trabajo, no depende de patrono alguno…”

En función de lo que he venido planteando, el concepto de tercerización expuesto en  la pregunta 1, arriba, se parece más a los preceptos legales de los artículos 49 y 36 que a lo dispuesto en el artículo 47.

Por lo tanto, la nueva Ley nos obliga a pasar la página o, al menos, a desarrollar una especie de habilidad bilingüe: Tercerización en la Ley del Trabajo significa Simulación; Tercerización en gerencia significa outsourcing. Sin embargo, mi RECOMENDACIÓN es que preserve el término outsourcing como una reliquia lingüística de su cultura gerencial y proceda a mimetizarse según los convencionalismos del orden legal vigente en la actualidad.

Me permito repetir la idea desde otro ángulo; la LOTTT consiente que la empresa contrate servicios externos pero restringe tal externalización, prohibiendo que sea llamada tercerización y que su objeto real sea el de simular la relación laboral.

En consecuencia, el comodín de las empresas subyace en los artículos 49 y 36, sus palabras claves: Contratista(s) y en otras oportunidades Trabajador(es) no dependiente(s).   

4 ¿Qué ha dicho la jurisprudencia recientemente?

Bueno, lo primero que debo destacar es que la LOTTT ha acogido la visión negativa que el Tribunal Supremo de Justicia había venido expresando reiteradamente sobre el concepto de tercerización, entendiendo la figura como un acto de encubrimiento fraudulento.

Específicamente, el TSJ ha desarrollado su criterio negativo examinando dos grandes aspectos: 1) La determinación de la responsabilidad solidaria, apelando a la inherencia y conexidad entre empresas y 2) el análisis de la simulación laboral a través del llamado “test de dependencia o examen de indicios”.

A continuación listo algunas decisiones del alto Tribunal donde abordó directa e indirectamente el tema:

 -SC- 183 – 08/02/2002 Caso Plásticos Ecoplast C.A.  Esta sentencia habla del encubrimiento realizado mediante la constitución de compañías como método de confusión de trabajadores. También hace una diferenciación entre encubrimiento y Grupo de Empresas.

- SCS – 489 – 13/08/2002 Caso FENAPRODO (Ratificada posteriormente en fallo -SCS – 702 – 27/04/2006 Caso FRANCISCO JUVENAL QUEVEDO PINEDA contra C.A. CERVECERÍA REGIONAL) Este caso marcó pauta en el medio porque la Sala acogió el criterio sobre test de dependencia o examen de indicios” para la determinación de la existencia de una relación laboral. La sentencia versa sobre el estudio del encubrimiento directo de la relación de trabajo, distinto al encubrimiento indirecto, realizado a través de una empresa “tercerizada”. Pero de cara al nuevo artículo 47 LOTTT, el criterio es igualmente aplicable como de hecho ha sido invocado en sentencias de instancia[1].

COMENTARIO: Creo que la incorporación del test de dependencia en la LOTTT hubiese sido más efectiva a la hora de penalizar la simulación en lugar de yuxtaponer la tercerización y la simulación. 

– SC – 3092 – 18/10/2005 Caso Asociación Venezolana de Empresas de Trabajadores Temporales (AVETT) En esta sentencia se declaró la inconstitucionalidad de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT).

- SCS – 864 18/05/2006 Caso JOSE ANTONIO VILLEGAS contra C.A. CERVECERA NACIONAL (Ratificado posteriormente en fallos - SCS – 1680 – 24/10/2006 Caso LUIS ALEXANDER MASTROFILIPPO BASTARDO contra  OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A. y - SCS – 1003 – 08/06/2006 Caso NÉLIDA INFANTE TOVAR y otros contra REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A.) La Sala de Casación Social razona en torno a la responsabilidad solidaria. Para que se materialice, apunta la Sala, debe 1) coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, 2) la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y 3) ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. En consecuencia, los servicios ejecutados por el contratista resultan inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

- SCS – 1940 – 02/10/2007 Caso FEDECAR C.A (Ratifica fallo – SCS – 1293 – 12/06/07 Caso Deudy Enrique Sulbarán Briceño contra Federal Car Services, C.A. (FEDECAR) y otra) La Sala reiteró que la carga probatoria para desvirtuar las presunciones sobre conexidad recaía sobre la empresa demandada.

- SC -  1436 – 14/08/2008 Caso: Freddy Canquiz y otros contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A. (Contrátese con fallo -SC – 1810 – 21/11/2008 Caso WILMER ALEXIS LEÓN LEÓN y otros) En esta decisión la Sala presenta la tercerización como equivalente de simulación y reflexiona sobre tal fenómeno.

COMENTARIO: No escapa de mi conocimiento que la noción negativa de tercerización -que la confunde con el encubrimiento- es foránea. Tanto la Sala como los redactores de la LOTTT han hecho eco de tal postura importándola a nuestro país.

- SCS – 1020 – 22/09/2011 Caso Servicios Manolo y EDELCA En este caso, el Tribunal Supremo de Justicia determinó que Edelca no era solidariamente responsable de los pasivos generados por los trabajadores del Restaurante que prestaba servicios dentro de sus instalaciones, porque los demandantes no lograron demostrar que Edelca representaba la mayor fuente lucro para el Restaurante. Específicamente, la Sala Casación Social estableció que la solidaridad se debía decretar sólo si el Restaurante recibía la mayor fuente de sus ingresos de Edelca, y como los trabajadores no demostraron esta condición, decretaron que el único responsable era el Restaurante.

- SCS – 1058 10/10/2011 Caso Arcelis Marife González Bravo contra Taller Los Pinos, C.A. y otra En materia de accidente de trabajo no existe responsabilidad solidaria en virtud de que dichas indemnizaciones son resarcimientos intuito personae.

- SCS – 1384 – 07/12/2011 Caso Transporte Yelamo C.A. La Sala estableció que la responsabilidad debe extenderse a la del contratante, pues, por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista cumplan con sus obligaciones dentro del lugar de la explotación del principal, existe la obligación del dueño o beneficiario de la obra de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes y enfermedades sufridos por los trabajadores del contratista.

5 ¿En cuales Casos la Tercerización estaría Permitida?

A estas alturas, hay que tener presente algo primordial, a saber: ¿Cuáles son los tipos de contratos que consiente tercerizar servicios sin que ello implique 1) la absorción de personal externo a la empresa; o 2) vínculos laborales con personas naturales prestadores de servicio; o 3) responsabilidad solidaria?

La regla general es la siguiente: La empresa contratante puede tercerizar todos aquellos servicios que no sean inherentes y conexos con su objeto social.

CASO I

Una empresa petrolera puede tener de outsourcing a una compañía (o cooperativa) dedicada a proveer el servicio de jardinería y mantenimiento de áreas verdes del campamento petrolero y, su vez, la contratista tendría permitido tercerizar por medio de una subcontratista el servicio de transporte de basura generado por la actividad desempeñada por el contratista.

En el caso planteado, la empresa petrolera no estaría obligada a incorporar a su nómina ni el personal de la contratista ni el de la subcontratista (artículo 48 LOTTT) porque la actividad no es de carácter permanente dentro de las instalaciones de la contratante; tampoco está relacionada de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin su ejecución no habría afectación o interrupción de las operaciones de la misma.

Tampoco podemos hablar de relaciones laborales entre la contratista y los trabajadores de sus proveedores ni de responsabilidad solidaria ya que la naturaleza de los objetos de estas tres empresas no son inherentes (Industria Petrolera, Industria de la Jardinería y del Transporte, respectivamente).

CASO II

La empresa contratista que se dedica a la prestación de servicios de limpieza de oficinas, locales comerciales e inmuebles familiares. El punto acá es saber si esta empresa funge como intermediaria o como contratista, pues, la intermediación traería como consecuencia la incorporación del personal de la contratista en la nómina de la(s) contratante(s) ya que serian considerados sus trabajadores.

Al respecto habría intermediación cuando el personal de la empresa limpia las oficinas del contratante de manera permanente, en el mismo horario o jornada de los trabajadores de la oficina (v.g. de 9:00 am a 5:00 pm) y reciben instrucciones directamente del contratante. No habría intermediación y, por tanto, sería viable la tercerización, cuando el personal de la contratista trabaja en horarios especiales (v.g. de 6:00 pm a 10:00 pm), la labor es esporádica (v.g. cuatro veces por semana), no reciben instrucciones directas del contratante y hay rotación de personal (reasignaciones para laborar en las instalaciones de otros clientes).

CASO III

Los contratos de asesorías y de representación. La mayoría de estos contratos escapan de la noción de tercerización como la expone la LOTTT porque i) no hay relación entre el objeto de la contratante y el servicio prestado y ii) porque en la mayoría de estos casos ni siquiera hay relación de trabajo.

Por último, debo advertir que no estoy presentando un modelo absoluto y definitivo. La regla general demanda examinar cada caso concreto sí se presentan dudas sobre la naturaleza de la relación.

Y en su caso, ¿Qué experiencias y reflexiones puede compartir con nosotros?

NOTA: Los criterios expuestos en este artículo no reflejan necesariamente ni en todo ni en parte la posición de la empresa Jurisprudencialaboral.com.


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