La Inamovilidad Laboral del Padre consagrada en la LOTTT es Ilógica

Así lo afirmó recientemente el Dr. Jair de Freitas, profesor de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Católica Andrés Bello. En su criterio, el primer aparte de la norma contenida en el artículo 339 de la nueva Ley del Trabajo está reñido con la legalidad ya que no es posible amparar a un trabajador dentro de este fuero sin que antes se haya determinado su paternidad. El Dr. de Freitas compartió esta opinión el pasado miércoles en una conversación que sostuvimos vía Twitter.

Interpretación que atribuye deficiencias técnico-jurídicas al artículo 339 LOTTT

De acuerdo con el parágrafo segundo del mencionado artículo, el trabajador  “gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto contado a partir del alumbramiento.” Al respecto, el respetado profesor de Freitas recuerda que la determinación de la paternidad biológica tiene lugar después del parto y nunca antes. De manera que mal puede protegerse a un trabajador dentro del marco de este fuero durante el tiempo de embarazo de su pareja si no es posible comprobar efectivamente su paternidad.

Cabe precisar que el Dr. de Freitas no está atacando el concepto de fuero paternal sino, más bien, mostrando su inconformidad con el momento de inicio del lapso de protección de tal fuero, el cual cree debe comenzar únicamente post parto.

Desde luego, se trata de una posición muy sensata pues deriva de una interpretación jurídica válida. Por ejemplo, ¿Quién indemniza –y cómo- al empleador en caso que el trabajador resulte no ser el padre del recién nacido? Pues, pudiera habérsele causado un perjuicio al patrono –v.g. retener obligatoriamente a una persona y perder dinero en el proceso-, habida cuenta de la aplicación de una norma a favor de un empleado que no reunía el requisito necesario para estar dentro del supuesto allí contemplado.

Interpretación que Justifica el Contenido del Artículo 339 LOTTT

Ahora bien, la balanza me obliga a contrastar el criterio anterior con, al menos, otra interpretación jurídica igualmente válida, a saber: El fuero paternal debe otorgarse durante el embarazo ya que el patrono debe presumir la buena fe del trabajador y tomar la medida que más beneficie a este último en caso de duda o confusión (Véase artículo 789 y 1160 del Código Civil –aplicación análoga-, artículos 89(3) de la Constitución, 18(5) LOTTT, artículo 59 LOT en concordancia con el artículo 223 del Código Civil).

En este sentido observo que la LOTTT tiene como punto de partida una razón jurídica, y de la vida misma, generalmente aceptada en Venezuela, es decir, que aquél trabajador que alegue la paternidad es el padre hasta que se demuestre lo contrario. Por tal motivo no luce apropiado que si el patrono tiene duda, tenga la opción de botar al empleado primero y averiguar luego. Ya que de comprobarse la paternidad del despedido, sería imposible restablecer la situación jurídica infringida.

Por ejemplo, el trabajador despedido injustamente en el mes 2 del embarazo de su pareja y que, a su vez, recibe sus prestaciones sociales extemporáneamente después del despido. Sabemos que con o sin liquidación/ingresos fijos, la persona –igualito- debe arreglárselas para financiar los costos asociados al embarazo, incluyendo el aspecto médico y alimentario que permita resguardar la salud del ser humano que está por venir al mundo.

El Derecho del Trabajo como Disciplina Reguladora de la Realidad Social

En mi experiencia práctica, he notado que la segunda interpretación legal tiene más cabida como regla general mientras que la primera interpretación legal goza de carácter excepcional en virtud de que es menos común que el patrono solicite exámenes de ADN en relación con este punto. En otras palabras, por lo general el empleador acepta –con o sin recelo- la paternidad asumida por el empleado.

Desde mi punto de vista, no existe contradicción entre la presunción de paternidad y su posterior determinación. Valga la comparación: Dentro del Derecho Penal la orden de prohibición de salida del país no contradice la presunción de inocencia. La medida se dicta cuando existe peligro de fuga del imputado, que de materializarse, comportaría un riesgo palpable para la continuación del juicio. De allí puede extraerse la teoría del riesgo para el ámbito laboral. Mientras no se determine la paternidad alegada, está en peligro la integridad de dos vulnerables y débiles jurídicos (la madre y el concebido), dependientes económicamente del trabajador. Entiendo que en consecuencia, habría que proteger ese núcleo familiar mientras no se logre evidenciar legalmente si debieron estar excluidos de tal protección familiar.

Antecedente Jurisprudencial Reciente del Fuero Paternal

En Venezuela, la doctrina de amparar al trabajador desde la concepción fue desarrollada jurisprudencialmente por la Sala Constitucional en el Caso Ingemar Arocha Rizales y posteriormente ratificada en el Caso Rodolfo Enrique Bohórquez Pineda, a finales del 2011.

En el primer caso citado, la Sala estableció una tercera interpretación – a los fines de esta publicación- fundamentada en el derecho a la protección igualitaria y la no discriminación.

Particularmente, si bien entiendo y pudiera estar de acuerdo con el fin último de esta tercera interpretación hecha por el ilustre Tribunal, disiento respetuosamente del sustento de la misma ya que como explicaba la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en su voto salvado de la sentencia invocada, no estamos frente a un caso de discriminación si se aplica el principio trato igual para los iguales y desigual para los desiguales. No pudiendo entonces equipararse “la protección a la maternidad y a la paternidad que no son situaciones ni siquiera biológicamente asimilables; por lo que el bien tutelado en cada una de ellas…” es diferente.

Con la entrada en vigencia de la nueva LOTTT, el periodo de inamovilidad pasó de un año y nueve meses a un máximo de dos años y nueve meses (un año más). De ese modo, la LOTTT acoge el criterio jurisprudencial acotado sobre el momento en que nace tal protección.  Al quedar expresamente establecido, se pacifican un poco las cosas pues había dudas en torno a la posibilidad de la Sala de fijar el lapso.

Concretamente, la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño argumentaba en su voto salvado en el Caso Ingemar Arocha Rizales que la Sala había alterado el espíritu que le otorgó el legislador a la norma contenida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Y por lo tanto, la Sala había excedido sus funciones de revisión constitucional, “las cuales no son otras que velar por la interpretación uniforme de la Constitución y de los criterios que al respecto establezca esta Sala Constitucional, toda vez que con la presente decisión se efectuó una interpretación erga omnes de una disposición legal…”

Vacíos Aparentes

Apartándome  del tema anterior, no quería dejar de escribir sobre la conversación que sostuve con mi amiga y colega, la Dra. Liliana Salazar, en el evento sobre la LOTTT que auspició Littler conjuntamente con ASAP y la Asociación Venezolana de Gestión Humana.

Liliana me comentaba que cuando el artículo 339 habla solamente del embarazo de la pareja del trabajador, está dejando por fuera –digámoslo en criollo- al segundo frente. Me preguntaba ¿Goza igualmente de inamovilidad el trabajador durante el embarazo de su amante –que no es su pareja? Aunque parezca un supuesto sacado de Laura en América, el planteamiento supera la ficción. No por casualidad, me relató de un caso que había atendido o conocido donde el mismo trabajador le confesó a su jefe la vergonzosa situación, quizás tratando de encontrar vías para evitar problemas futuros con su esposa y en lugar de trabajo –escandalo de madres solicitando embargo de salario, delito de poligamia, etc.

La Inamovilidad Laboral ahora es la Regla

Esta es una frase dicha por el Abg. Daniel Rodríguez en el I Ciclo de Actualización de la LOTTT organizado por la empresa consultora HumanLink. Me parece muy buena porque sintetiza, en contraposición, la noción que existía con la derogada LOT. Actualmente, la inamovilidad dejó de ser una excepción. Toco esta tecla porque noto que en el presente –no sé en el futuro-, el fuero paternal primordialmente beneficiaría a los trabajadores de dirección y a los trabajadores con hasta un mes de antigüedad que son los dos sujetos de derecho excluidos de los distintos tipos de inamovilidad laboral que consagra la LOTTT.

Dicho de otra forma, salvo esos dos casos, siendo que la inamovilidad es la regla general, el fuero paternal luce como una formalidad o un saludo a la bandera en la práctica en vista de que hoy en día no se necesita ser padre para tener inamovilidad, ¿a menos que estemos en presencia de un trabajador de dirección o con hasta un mes de antigüedad? ¿Pueden gozar estos dos tipos de trabajadores del fuero paternal?

Como estoy conversando sobre un tipo de inamovilidad, aprovecho para hacer eco del sentimiento de un colega, quien después de haber leído los puntos 2, 4 y 5 de nuestro Informe sobre la LOTTT (Nueva Ley del Trabajo: Los 28 Cambios que necesitas saber) me decía que esta Ley le quitaba trabajo. Yo opino lo contrario.

Debido a que el procedimiento de calificación de falta se perfila como único mecanismo legal para salir de los trabajadores amparados por algún tipo de inamovilidad –incluido el fuero paternal-, estimo que se incrementarán dramáticamente las solicitudes frente a la autoridad correspondiente.

Si estoy en lo cierto, lógicamente será necesario instaurar un mecanismo más efectivo, expedito y con mayor personal para agilizar el procedimiento de calificación de falta(s).

Por último, muchas señales indican que el Reglamento de la nueva Ley estaría llamado a jugar un rol estelar en la aclaración de las dudas que presenta la LOTTT (reconociendo que por ser una Ley marco, tampoco debe resolver con detalle cada uno de los supuestos normativos que consagra).

Bueno aquí simplemente he querido aportar ideas para la discusión. Por ello estaría muy interesado en saber que opina sobre este artículo y mucho más en conocer su reflexión sobre el tema abordado.

NOTA: Los criterios expuestos en este artículo no reflejan necesariamente ni en todo ni en parte la posición de la empresa Jurisprudencialaboral.com.

Imágenes: Peter Baer y Diana Leonor

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comentarios

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  • Alejandro Rodríguez

    No estoy del todo conforme con la protección especial que reciben los padres, y especialmente con el momento de inicio de tal protección. No obstante, y especialmente sobre el momento de inicio y en razón del comentario del profesor de Freitas, quizás el tema tiene más que ver con el soporte financiero para la madre y manutención del menor, que con la comprobación de maternidad. Es decir, el hijo puede ser de otro, pero si el hombre que cohabita con la madre es su pareja y además va a coadyuvar a la manutención, entonces creo que sí es válido el momento de inicio de la protección.         

  • Ivan Lugo

    hola: en lo referente  al artìculo 339 de la LOTTT, deberiamos concatenarlo con el articulo 420-2 de la misma ley, donde establece objetivamente el inicio de la protección y el tiempo de la misma, del trabajador con fuero paternal.
    serìa lamentable y vergonzoso, solicitarle a una mujer embarazada  a demostrar  mediante examenes de ADN, a un patrono que presume la mala fe del trabajador, pudiendo esto causar daños morales y psicologicos a la madre.
     
     

  • Dario Velásquez

    No estoy de acuerdo con la posición del Dr. Jair de Freitas, toda vez que la determinación de la filiación paterna no necesariamente se verifica post-parto, aunado a ello existe la presunción legal (juris tantum) contenida en el artículo 201 del Código Civil que presume como padre al hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución. 

  • Ingemar Arocha

    Buenos días, puedo comentarles a los juristas que aquí exponen sus opiniones las cuales respeto, que definitivamente la razón por la cual se inicio esta polémica, es en virtud de una necesidad de protección del niño que esta por nacer, sin importar si quiera si efectivamente es o no hijo legitimo, recordemos que la ley no permite el divorcio cuando existe un embarazo por que se presume sea del padre hasta que se demuestre lo contrario, expliquemos entonces porqué se procede de esta manera la cual considero sensata para una y les queda duda de que se deba actuar de la misma manera para la otra??? El núcleo familiar y los hijos son lo más importante de proteger, y les cuento que en mi caso, me toco buscar medios económicos con lo que no contaba para costear desde la clínica en adelante, que quienes lee y tienen hijos sabe cuán costoso es, más si como sucedió me quede sin ninguna indemnización ni empleo, espero que mis apreciados juristas no pasen jamás por una situación similar para que no tengan que entender las razones que movieron a toda esta situación legal, recordando siempre que estamos en un país socialista donde todos somos iguales y tenemos los mismos derechos, pues así considero tener el derecho de decidir quienes son mis hijos aun cuando (no es el caso a dios gracias), no sean biológicamente así….

  • Francisco Lanza

    Buenas Noches

    Dr. gusto en saludarlo

    En referecnia a este tema de la innamovilidad de la Paternalidad hay un caso que deseo su asesoramiento

    En la Empresa donde laboro tiene contratado un trabajador por tiempo determinado esta en su ultimo contrato de 4 meses, hace un mes su sra. esposa que no trabaja en la empresa dio a luz y la empresa otorgo al trabajador los 14 dias continuos de paternalidad.

    Para finales de mayo de 2013 vence su 2do contrato y no se renovara

    La pregunta es si el trabajador goza de innamovilidad.?

    Leyendo la LOTT y LPPMFP no mencionan nada para estos tipos de trabajadores por tiempo determinado y mi razonamiento me indica que no tiene innamovilidad por el tipo de contrato

    Agradeciendo a ud su asesoramiento y comentarios

    Gracias

    • Luis Fernandez Aguilera

      Buenos días Francisco, gracias por tu participación. Todo va a depender si en realidad estamos o no en presencia de un contrato por tiempo determinado. Si el contrato es realmente por tiempo determinado entonces se puede finalizar porque la inamovilidad protege contra el despido y en el caso de terminación de contratos no hay despido sino finalización de contrato. Ahora si el contrato no es válido, entonces siempre fue a tiempo indeterminado y si tendrá inamovilidad (Ver nuestro artículo http://www.jurisprudencialaboral.com/blog/supuestos-de-validez-del-contrato-a-tiempo-determinado/). De igual forma te recomendamos que busques ayuda especializada de manera directa y personal para que puedan analizar sus consultas y darle una respuesta. Esta ayuda la puede encontrar a nivel privado (puede solicitarla a nuestras oficinas asociadas al siguiente correo info@agarfe.com) o en la inspectoría del trabajo mas cercana. Cualquier opinión adicional del foro es bienvenida. Saludos

  • Emilio Cabré

    Buenos días, soy docente III/aula según mi recibo de cobro y hace 15 meses a través de un punto de cuenta firmado por la Ministra me dieron el cargo de Jefe De División con un bono de alto nivel, hubo un cambio de jefe de zona y por ser un cargo de confianza me removió enviándome a mi cargo anterior y desmejorando mis ingresos en 57%. Tengo una bebe de 2 meses, ¿aplica a mi caso el fuero paternal?

  • Yajaira Parra

    Buen dia, con esto de la inamovilidad del padre o fuero paternal, lamentablemente , existe un vacio, y es que esta inamovilidad debería ser para el padre que conviva con su pareja, o demuestre que realmente es responsable de su hijo nacido o no.
    lamentablemente , hay un alto porcentaje de Padres que no asumen su papel y esto sería un beneficio más para tal irresponsable. La madre debería tener la potestad de denunciar la irresponsabilidad del padre ante las Empresas y así que este pierda tal derecho.

    • http://www.ClaudioSandoval.com Claudio Sandoval

      Hola Yajaira. Gracias por compartir tú opinión con todos nosotros. Estoy de acuerdo contigo en que el objeto de la norma, más que amparar al padre per se, es proteger a la familia. Según entiendo la norma no está basada en el futuro desempeño del sujeto como padre sino que el único requisito establecido para gozar del beneficio es que tenga tal condición (de papá). Sería interesante presentar tú postura a los legisladores para que sea considerada en el futuro, tomando en cuenta la protección superior del niño también. Con la LOPNA por ejemplo, es posible embagarle parte del salario al padre irresponsable. Cordialmente, Claudio

  • David Acosta

    Dr. Mi pregunta sería que pasa en caso de un empleado público contratado a fecha determinada con un cargo de gerente sería protegido por esta ley y tendría que renovar su contrato hasta tanto pasen los lapsos dictados por el art.339 me gustaría saber su opinión gracias

    • http://www.ClaudioSandoval.com Claudio Sandoval

      Hola David. En principio habría que revisarse el contrato aludido para determinar dos puntos: referencia a la inamovilidad por paternidad y régimen legal aplicable. En cuanto a lo segundo, sí fuere el de la LOTTT, en mi opinión, no estarías amparado por esta protección del artículo 339 ya que esta estaría sujeta al contrato de trabajo por tiempo indeterminado, el cual, no es tú caso. Agradecemos tu participación. Te invitamos a seguir haciéndolo. Cualquier otra opinión sobre la pregunta de David es bienvenida.

  • PATRICIA

    Buenas Tardes, tengo una consulta si una trabajadora con el cargo de Contador con un contrato a tiempo indeterminado puede ser despedida estando en estado de gravidez alegando el patrono que es una empleado de direccion? Si es despidada el patrono debera pagarle lo correspondiente a una liquidacion normal o debe cancelarle todas las remuneraciones hasta que el niño(a) cumpla los dos años de Edad.